Discriminazioni

Questione 1

Le donne sono tutelate contro le molestie sessuali anche sul luogo di lavoro?

Il problema delle molestie sessuali si pone anche all’interno dei luoghi di lavoro, dove forse la questione è ancor più rilevante, poiché talvolta un superiore gerarchico, approfittando della sudditanza in cui si trovano i dipendenti, molesta sessualmente le lavoratrici.

La legge considera le molestie come discriminazioni fondate sul sesso, e distingue tra molestie (semplici) e molestie sessuali (vere e proprie):

  • per molestie si intendono “quei comportamenti indesiderati, posti in essere per ragioni connesse al sesso, aventi lo scopo o l’effetto di violare la dignità di una lavoratrice o di un lavoratore e di creare un clima intimidatorio, ostile, degradante, umiliante o offensivo” (art. 26, comma 1, D.Lgs. 198/2006 – Codice delle pari opportunità);

  • si considerano molestie sessuali, invece, “quei comportamenti indesiderati a connotazione sessuale, espressi in forma fisica, verbale o non verbale, aventi lo scopo o l’effetto di violare la dignità di una lavoratrice o di un lavoratore e di creare un clima intimidatorio, ostile, degradante, umiliante o offensivo” (art. 26, comma 2).

Chi ritenga di essere stato oggetto di comportamento indesiderato, irragionevole o offensivo da parte di un collega di lavoro, di un superiore gerarchico o addirittura, dello stesso datore di lavoro, potrà rivolgersi, oltre che al giudice penale nel caso di ipotesi di reato, al giudice del lavoro per chiedere il risarcimento del danno sotto il profilo specifico del danno biologico e del danno morale, a carico congiunto del molestatore e del datore di lavoro. Se poi il comportamento molesto abbia anche prodotto, come conseguenza del rifiuto, una penalizzazione nell’ambito del rapporto di lavoro (quale, ad esempio, mancata assunzione, licenziamento, dequalificazione, trasferimento, mancata progressione di carriera, etc.), il soggetto offeso potrà anche richiedere al giudice del lavoro l’accertamento della discriminazione subita e i provvedimenti necessari per porre rimedio al torto subito. Costituisce infatti discriminazione vietata, qualsiasi atto o comportamento che produca un effetto pregiudizievole discriminando anche in via indiretta i lavoratori, in ragione del sesso.

 

Questione 2

Che rischi corre la lavoratrice che denunci all'autorità giudiziaria le molestie sessuali subite sul luogo di lavoro?

Una delle maggiori difficoltà che il lavoratore molestato può incontrare, quando intenda far valere i propri diritti, è quella di dimostrare le molestie subite, essendo queste spesso attuate in assenza di possibili testimoni. Esemplificativo di questa difficoltà è un pronunciamento della Corte di Cassazione, che ha ritenuto legittimo il licenziamento di una lavoratrice, la quale aveva pubblicamente denunciato di aver subito delle molestie, senza però essere stata in grado di fornire alcuna prova al riguardo; conseguentemente, la Suprema Corte ha ritenuto che le dichiarazioni rese dalla lavoratrice avessero un carattere diffamatorio, rendendo pertanto giustificato il licenziamento della stessa (Cass. n. 143 dell’8 gennaio 2000).

Tale pronuncia, pone un problema di grande rilievo, ovvero quello del bilanciamento degli interessi in gioco. Infatti, se è giusto che venga tutelato il buon nome delle aziende, allorché le stesse siano esenti da colpe, è ancor più doveroso che venga garantito il diritto di lavoratrici e lavoratori di poter svolgere la loro attività senza dover essere sottoposti a vessazioni e molestie. È chiaro, infatti, che un’eccessiva rigidità nella valutazione delle prove offerte dal danneggiato rischierebbe di avere un effetto deterrente: nessuna lavoratrice sarebbe indotta a denunciare le molestie subite se temesse di ottenere, come unico effetto, la perdita del posto di lavoro. Dal che discende, dunque, l’esigenza non solo di un’attenta valutazione delle prove fornite, ma anche della valorizzazione di elementi indiziari (quali la presenza di più denunce nei confronti dello stesso soggetto, la verosimiglianza delle circostanze riferite, la presenza di perizie mediche e psicologiche che confermino i danni subiti, ecc.), essendo spesso tali elementi gli unici a disposizione del lavoratore. Il rischio, altrimenti, è che il progressivo emergere di questo gravissimo fenomeno, verificatosi in questi anni, e la conseguente repressione del medesimo, possano subire un’interruzione che nessuno auspica.

 

Questione 3

E' legittimo che nelle offerte di impiego le richieste vengano quasi sempre rivolte a soggetti maschi, anche se le mansioni per le quali è prevista l'assunzione non sembrano collegate ad una specificità maschile?

La specifica richiesta di personale maschile limita fortemente le possibilità di impiego delle donne, anche per attività che potrebbero svolgere come o addirittura meglio dei maschi. In ogni caso, simili annunci violano certamente il primo comma dell’art. 27 del D.Lgs. 198/2006 (Codice delle pari opportunità), che vieta “qualsiasi discriminazione per quanto riguarda l'accesso al lavoro, in forma subordinata, autonoma o in qualsiasi altra forma, compresi i criteri di selezione e le condizioni di assunzione, nonché la promozione, indipendentemente dalle modalità di assunzione e qualunque sia il settore o il ramo di attività, a tutti i livelli della gerarchia professionale, anche per quanto riguarda la creazione, la fornitura di attrezzature o l'ampliamento di un'impresa o l'avvio o l'ampliamento di ogni altra forma di attività autonoma”.

Il secondo comma della norma citata aggiunge che tale discriminazione è vietata anche se attuata in modo indiretto, attraverso meccanismi di preselezione ovvero a mezzo stampa o con qualsiasi altra forma pubblicitaria che indichi come requisito professionale l'appartenenza all'uno o all'altro sesso. È altresì previsto che tale divieto si applichi anche alle iniziative in materia di orientamento, formazione, perfezionamento, aggiornamento e riqualificazione professionale, inclusi i tirocini formativi e di orientamento, per quanto concerne sia l'accesso sia i contenuti, nonché all'affiliazione e all'attività in un'organizzazione di lavoratori o datori di lavoro, o in qualunque organizzazione i cui membri esercitino una particolare professione, e alle prestazioni erogate da tali organizzazioni (art. 27, co. 3). Le sole deroghe che la legge consente sono quelle relative a mansioni di lavoro particolarmente pesanti individuate attraverso la contrattazione collettiva (art. 27, co. 4). È invece espressamente previsto che non costituisca discriminazione il condizionare all'appartenenza a un determinato sesso l'assunzione in attività della moda, dell'arte e dello spettacolo, quando ciò sia essenziale alla natura del lavoro o della prestazione (art. 27, co. 6).

Per rafforzare ulteriormente tali principi, la legge stabilisce inoltre che, nei concorsi pubblici e nelle forme di selezione attuate da imprese pubbliche e private, la prestazione richiesta deve essere accompagnata dalle parole "dell'uno o dell'altro sesso", fatta eccezione per i casi in cui il riferimento al sesso costituisca requisito essenziale per la natura del lavoro o della prestazione (art. 27, co. 5).

Non vi è dubbio quindi che gli annunci di offerte di impiego che si rivolgano espressamente ai soli maschi, senza che sussistano gli estremi delle deroghe di cui s'è detto, sono in aperta violazione del principio di non discriminazione e sono perciò illegittimi.

 

Questione 4

Che cosa si intende per parità di trattamento e per discriminazione nell’ambito del rapporto di lavoro?

Il datore di lavoro è tenuto a garantire, in materia di occupazione e condizioni di lavoro, un principio di parità di trattamento tra i lavoratori, che significa un espresso divieto di porre in essere nei luoghi di lavoro comportamenti discriminatori fondati su specifiche ragioni (razza, lingua, religione, appartenenza ideologica, politica, sindacale, ecc.).

Tale obbligo investe solo in parte il trattamento propriamente economico del lavoratore: in linea generale, infatti, nel nostro ordinamento non esiste un obbligo di parità retributiva, essendo possibile in linea di principio dar luogo a differenti trattamenti economici nei confronti dei singoli lavoratori in ragione della qualità e della quantità del lavoro svolto da ciascuno di essi. Ovviamente, resta chiaro che, anche in tale ambito, è assolutamente vietato operare un differente regime retributivo fondato su ragioni discriminatorie.

Al riguardo, sono intervenuti due distinti provvedimenti legislativi (i decreti legislativi 9 luglio 2003, nn. 215 e 216), i quali hanno fornito una disciplina specifica concernente innanzitutto la parità di trattamento tra le persone indipendentemente dalla razza e dall’origine etnica, nonché in materia di occupazione e di condizioni di lavoro.

In particolare, il D.Lgs. n. 216 del 2003 ha recato disposizioni relative all’attuazione della parità di trattamento fra le persone per quanto concerne l’occupazione e le condizioni di lavoro.

Innanzitutto, tale provvedimento qualifica come principio di parità di trattamento l’assenza di qualsiasi discriminazione diretta o indiretta a causa della religione, delle convinzioni personali, degli handicap, dell’età o dell’orientamento sessuale.

La discriminazione si dice “diretta” quando per religione, per convinzioni personali, per handicap, per età o per orientamento sessuale, una persona è trattata meno favorevolmente di quanto sia, sia stata o sarebbe trattata in una situazione analoga.

La discriminazione si qualifica, invece, “indiretta” quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri possono mettere le persone che professano una determinata religione o ideologia di altra natura, le persone portatrici di handicap, le persone di una particolare età o di un orientamento sessuale in una situazione di particolare svantaggio rispetto ad altre persone.

Tale principio, in base alla legge in questione, sia applica a tutte le persone sia appartenenti al settore pubblico che a quello privato.

La tutela giurisdizionale contro gli atti e i comportamenti discriminatori legati alla religione, alle convinzioni personali, agli handicap, all’età e all’orientamento sessuale si svolge mediante l’azione civile, secondo la disciplina dettata dall’art. 28 del D.Lgs. 150/2011.

Al fine di dimostrare la sussistenza del comportamento discriminatorio a proprio danno, la persona che ha subito l’ingiustizia ha inoltre facoltà di dedurre in giudizio, anche sulla base di dati statistici, elementi di fatto gravi precisi e concordanti che il giudice andrà poi a valutare.

Il giudice, accogliendo il ricorso, oltre a provvedere se richiesto al risarcimento del danno anche non patrimoniale, può ordinare la cessazione del comportamento, della condotta o dell’atto discriminatorio, nonché la rimozione dei relativi effetti, giungendo a ordinare la pubblicazione del provvedimento per una sola volta su un quotidiano di tiratura nazionale. Al fine di impedirne, poi, la ripetizione, lo stesso giudice ha facoltà di ordinare, entro il termine fissato nel provvedimento, un piano di rimozione delle discriminazioni accertate.

Le rappresentanze locali delle organizzazioni nazionali maggiormente rappresentative a livello nazionale possono essere legittimate in forza di delega ad agire in nome e per conto o a sostegno del soggetto passivo della discriminazione, contro la persona (fisica o giuridica) cui è riferibile il comportamento o l’atto discriminatorio.

Da quanto detto, si ricava evidentemente che l’individuazione di quali comportamenti possano integrare un trattamento discriminatorio sul luogo di lavoro è particolarmente rilevante. Tale rilevanza è destinata a crescere ulteriormente per effetto della legge 92/2012: la riforma, infatti, prevede che il lavoratore licenziato per ragioni discriminatorie sia protetto con la forma di tutela più forte (ossia, con la reintegrazione nel posto di lavoro e il risarcimento integrale del danno). Per questo motivo, sarà sempre più importante verificare che, dietro a un licenziamento formalmente intimato per ragioni oggettive o tecnico organizzative, non si nascondano motivi sostanzialmente discriminatori.

In sostanza, i casi più frequenti di discriminazione possono essere così elencati:

  • discriminazioni di genere;

  • discriminazioni basate sull’età;

  • discriminazioni sulla base dell’orientamento sessuale;

  • discriminazioni basate sulla disabilità;

  • discriminazioni religiose;

  • discriminazioni basate sull’origine etnica;

  • discriminazioni in base alla razza;

  • discriminazioni politiche;

  • discriminazioni sindacali;

  • molestie o molestie sessuali;

  • discriminazioni basate sulle condizioni sociali;

  • discriminazioni basate sulla lingua;

  • discriminazioni basate sulle caratteristiche fisiche, sui tratti somatici, sull’altezza, sul peso;

  • discriminazioni basate sullo stato di salute;

  • discriminazioni basate sulle convinzioni personali.

È bene, però, precisare che l’elenco appena riportato non può essere considerato tassativo, ma solo esemplificativo.

L’evoluzione della normativa ha, infatti, dimostrato che il catalogo dei comportamenti discriminatori – e quindi vietati – è destinato ad ampliarsi, sino a ricomprendere tutte quelle ragioni tecnico organizzative che l’ordinamento non consenta in modo esplicito. Ciò comporta un mutamento del concetto stesso di discriminazione, che oggi può essere intesa anche in senso assoluto: non solo desunta dal giudizio comparativo fra il singolo soggetto ed il gruppo in cui è inserito, ma anche da un giudizio effettuato con riferimento alla sola situazione del singolo individuo che ha subito il trattamento negativo.

Da ultimo val la pena evidenziare che, in base ad una pronuncia della Corte di Cassazione il divieto di discriminazione per religione, convinzioni personali, handicap, età e orientamento sessuale è stato ritenuto operare anche nei rapporti di lavoro autonomo in base alla Costituzione e al diritto comunitario (v. Cass. 26/5/04, n. 10179)

Secondo tale sentenza, infatti, la discriminazione illecita dei lavoratori, nella definizione datane  dal decreto legislativo n. 216/2003, si ha quando, per religione, per convinzioni personali, per handicap, per età o per orientamento sessuale, una persona è trattata meno favorevolmente di quanto sia, sia stata o sarebbe trattata un’altra in una situazione analoga (discriminazione cd. diretta), ovvero quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri possono mettere le persone che professano una determinata religione o ideologia di altra natura, le persone portatrici di handicap, le persone di una particolare età o di un orientamento sessuale in una situazione di particolare svantaggio rispetto ad altre persone (discriminazione cd. indiretta).

Il divieto di discriminazione previsto dalla legge sicuramente dunque opera anche nei rapporti di lavoro autonomo, sulla base della Costituzione, dei principi generali dell’ordinamento e, in particolare, delle regole poste dal diritto comunitario.

  

Questione 5

Esistono delle esclusioni dal campo di applicazione dei D.Lgs nn. 215 e 216 del 2003?

In linea di principio, i decreti legislativi in questione stabiliscono che il principio di parità di trattamento senza distinzione di razza ed origine etnica si applichi a tutte le persone sia nel settore pubblico che privato.

Tuttavia, tali normative introducono importanti eccezioni alla regola di non discriminazione e, a tal fine, prevedono una serie di trattamenti differenziati da non considerare discriminatori perché sorretti da cause giustificatrici adeguate.

In particolare, l’art. 3, commi, 2, 3 e 4 del D.Lgs. n. 215/2003 e l’art. 3, commi 2, 3, 4, 5 e 6 del D.Lgs. n. 216/2003 stabiliscono innanzitutto che non costituiscono discriminazioni le differenze di trattamento fondate sulla razza, l’origine etnica, le convinzioni personali, l’handicap, l’età, l’orientamento sessuale, qualora rappresentino un requisito essenziale e determinante ai fini dello svolgimento di una data attività lavorativa ovvero assumano rilievo per lo svolgimento delle funzioni di forze armate e servizi di polizia, penitenziari e di soccorso.

Il legislatore ha, poi, specificato che il divieto di discriminazioni razziali ed etniche lascia impregiudicate le “disposizioni nazionali e le condizioni relative all’ingresso, al soggiorno, all’accesso all’occupazione, all’assistenza e alla previdenza dei cittadini dei Paesi terzi e degli apolidi nel territorio dello Stato” (art. 3, comma 2, D.Lgs. n. 215/2003).

Un particolare regime giuridico permane, inoltre, per le c.d. organizzazioni di tendenza, cui è permesso attuare trattamenti differenziati sulla base della religione o di determinate convinzioni personali, laddove ciò sia “essenziale, legittimo e giustificato” ai fini dello svolgimento dell’attività lavorativa.

Quanto infine alle discriminazioni indirette, è stata posta anche in tal caso una rilevante eccezione, prevedendosi che non sono da considerarsi discriminatorie “quelle differenze di trattamento che, pur risultando indirettamente discriminatorie, siano giustificate oggettivamente da finalità perseguite attraverso mezzi appropriati e necessari” (art. 3, comma 4, D.Lgs. n. 215/2003).

A tal proposito, pare opportuno richiamare a mero titolo esemplificativo alcuni casi in cui ad essere messo sotto accusa nell’ambito di un rapporto di lavoro era l’abbigliamento del prestatore in conformità ai precetti dello stato di provenienza. In tali casi il dato da valutare è la funzionalità dell’abbigliamento preteso dal datore di lavoro rispetto alla realizzazione dell’interesse contrattuale.

Orbene, vi è il caso di un dipendente silk che si era visto respingere la richiesta di promozione ad una posizione dirigenziale perché, per ragioni religiose, aveva rifiutato di radersi la barba (Corte App. Milano 9/4/02 in Riv. It. Dir. Lav., 2002, II, 658); oppure il caso dello psicologo dell’aviazione, ebreo ortodosso, sanzionato disciplinarmente perché voleva indossare uno yarmulke, il berretto tradizionale ebraico (cfr.Giorn. lav. rel. ind., 1994, p. 567 e ss.); o ancora il caso della giovane somala, addetta alle pulizie in un supermercato vicino Bologna, licenziata perché durante il mese del Ramadam aveva indossato il chador, il velo tradizionale musulmano (Dir. Lav., 2003, p. 563 e ss.).

 

Questione 6

Com’è tutelato il lavoratore dal cd. licenziamento discriminatorio?

Il nostro ordinamento tutela il lavoratore anche dal cd. licenziamento discriminatorio, ossia dal licenziamento intimato da ragioni di credo politico o di fede religiosa, dall’appartenenza ad un sindacato o dalla partecipazione all’attività sindacale, tra cui è compresa la partecipazione del lavoratore ad uno sciopero, nonché da ragioni razziali, di lingua o di sesso, di handicap, di età o basate sull’orientamento sessuale o sule convinzioni personali del dipendente.

In caso di licenziamento discriminatorio, il lavoratore ha diritto alle tutele previste dalla legge, e in particolare:

  • alle tutele indicate dai primi tre commi dell’art. 18 della legge 300/1970, come modificati dalla legge 92/2012, se si tratta di lavoratore assunto prima del 7 marzo 2015;

  • alle tutele indicate dall’art. 2 del decreto legislativo 23/2015 (uno dei decreti attuativi del cd. Jobs act, contenente la disciplina del contratto a tutele crescenti), se l’assunzione è avvenuta a decorrere dal 7 marzo 2015.

Tali norme hanno contenuto sostanzialmente identico. Sia la nuova sia la vecchia disciplina prevedono che il lavoratore licenziato per motivi discriminatori ha diritto alla cd. tutela reintegratoria piena, in forza della quale il datore di lavoro è obbligato a:

  • reintegrare il lavoratore nel posto di lavoro;

  • corrispondere al lavoratore un’indennità risarcitoria, nella misura della retribuzione maturata dal giorno del licenziamento sino a quello dell’effettiva reintegrazione, dedotto quanto eventualmente percepito dal lavoratore attraverso un’altra occupazione (l’indennità non può comunque essere inferiore alle cinque mensilità);

  • versare i contributi previdenziali ed assistenziali per tutto il periodo intercorso fra il licenziamento a quello della reintegrazione.

Il lavoratore ha inoltre la possibilità di scegliere, in luogo della reintegra, il pagamento di un’indennità pari a quindici mensilità (c.d. diritto di opzione).

È opportuno precisare che la tutela accordata in caso di licenziamento discriminatorio opera in ogni caso: essa è applicabile, infatti, quale che sia il numero di lavoratori addetti presso l’impresa (quindi anche alle piccole imprese) e indipendentemente dalla data di assunzione del lavoratore (come già detto, l’art. 18 della legge 300/1970 e l’art. 2 del decreto legislativo 23/2015 – che disciplinano, rispettivamente, le conseguenze del licenziamento discriminatorio comminato ai lavoratori assunti prima e dopo il 7 marzo 2015 – hanno contenuto sostanzialmente identico).