Controlli sullo stato della malattia

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  • L’art. 5 Stat. lav., che vieta gli accertamenti del datore di lavoro sulle infermità per malattia o infortunio del dipendente e gli consente di effettuare il controllo delle assenze per infermità solo mediante i servizi ispettivi degli istituti previdenziali competenti, non preclude al datore medesimo di procedere, al di fuori delle verifiche di tipo sanitario, ad accertamenti di circostanze di fatto atte a dimostrare l’insussistenza della malattia o la sua non idoneità a determinare uno stato d’incapacità lavorativa e, quindi, a giustificare l’assenza. (Cass. 17/6/2020 n. 11697, ord., Pres. Nobile Rel. Piccone, in Lav. nella giur. 2020, 1099)
  • Il divieto di accertamenti da parte del datore di lavoro sulla idoneità e sull’infermità del dipendente, di cui all’art. 5 della L. n. 300/1970, non preclude che la risultanze delle certificazioni mediche prodotte dal lavoratore, e in genere degli accertamenti di carattere sanitario, possano essere contestate anche valorizzando ogni circostanza di fatto – pur non risultando da un accertamento sanitario – atta a dimostrare l’insussistenza della malattia o la non idoneità di quest’ultima a determinare uno stato di incapacità lavorativa, e quindi a giustificare l’assenza del lavoratore (nella specie, il datore di lavoro aveva fatto fare accertamenti a un’agenzia investigativa). (Cass. 26/11/2014 n. 25162, Pres. Macioce Est. Tricomi, in Lav. nella giur. 2015, 310)
  • Il datore non può agire in autotutela privata (id est, facendo esaminare le certificazioni mediche da sanitario di fiducia), ma può, una volta instauratosi il giudizio, sollecitare il giudice al controllo medico-legale. (Trib. La Spezia 7/4/2011, Giud. Panico, in Lav. nella giur. 2011, 852)
  • Sono costituzionalmente illegittimi l'art. 2, 2° e 3° comma e l'art. 3 della legge della Regione Valle d'Aost/Vallée d'Aoste 2/2/09 n. 5 (Disposizioni urgenti in materia di pubblico impiego regionale). (Corte Cost. 29/4/2010 n. 151, Pres. Amirante Rel. Mazzella, in D&L 2010, con nota di Mirko Altimari, "Disciplina del personale regionale e competenza in materia di 'ordinamento civile': si consolida l'orientamento della Consulta", 364)
  • Rientra nel potere discrezionale del Giudice disattendere le conclusioni della consulenza tecnica d'ufficio senza dover disporre un'ulteriore perizia, purché egli disponga di elemtni istruttori e di cognizioni proprie, integrati da presunzioni e da nozioni di comune esperienza sufficienti a dar conto della decisione adottata, la quale può essere censurata in sede di legittimità solo ove la soluzione scelta non risulti sufficientemente motivata (nella fattispecie, la Corte di Cassazione ha riconosciuto che non sia incorso in vizio di motiva zione il Giudice di appello che, in riforma della sentenza di primo grado, abbia riconosciuto credibilità a una diagnosi di malattia effettuata in sede di controllo ispettivo dell'INPS a breve distanza dall'episodio morboso, piuttosto che a una c.t.u. eseguita a tre anni dallo stesso, con riferimento a una patologia di difficile accertamento a distanza). (Cass. 5/3/2007 n. 5032, Pres. De Luca Est. Curcuruto, in Riv. it. dir. lav. 2007, con nota di Sabrina Bellumat, "Il rapporto tra consulenza tecnica e attività di giudizio nella motivazione della sentenza", 980)
  • Qualora il datore di lavoro richieda un accertamento tecnico preventivo sulla persona del lavoratore assente per malattia, la mancata preventiva richiesta di controlli fiscali, la proposizione del riposo cautelare dopo alcuni mesi dall'inizio della malattia e il previo esperimento del tentativo obbligatorio di conciliazione costituiscono elementi a escludere la sussistenza del requisito del periculum in mora. In caso di accertamento tecnico preventivo richiesto dal datore di lavoro sulla persona del lavoratore assente per malattia, alla luce del testo novellato dell'art. 696 c.p.c., il consenso del lavoratore è necessario e il suo diniego comporta l'inammissibilità dell'accertamento; tale diniego potrà tuttavia costituire argomento di prova nel giudizio di merito. (Trib. Milano 7/10/2006, ord., Est. Martello, in D&L 2007, con nota di Sara Huge, "Accertamento tecnico preventivo sulla persona del lavoratore assente per malattia: il rifiuto del consenso alla luce del nuovo testo dell'art. 696 c.p.c.", 156)
  • L'insussistenza della malattia può essere desunta anche da circostanze diverse da un accertamento sanitario, quali quelle relative al comportamento tenuto dal lavoratore durante il periodo della pretesa malattia, la cui conoscenza può essere acquisita dal datore di lavoro, mediante indagini svolte direttamente dal lui stesso o da persone da lui incaricate, nel rispetto dei limiti cui è assoggettata qualsiasi indagine privata sulla vita e sui comportamenti altrui. (Nel caso di specie, un lavoratore, assentatosi dal lavoro esibendo un certificato medico recante una diagnosi di "sindrome influenzale", veniva licenziato sulla base degli accertamenti compiuti da un'agenzia investigativa che il datore, insospettito da episodi pregressi, aveva ingaggiato). (Trib. Perugia 17/9/2005, ord., Giud. Angeleri, in Riv. it. dir. lav. 2006, con nota di Elisa Benedetti, "Accertamenti non sanitari sulla malattia del lavoratore ed efficacia probatoria del certificao medico", 101)
  • Le disposizioni di cui agli artt. 2, lettera d), 16 e 17 D.Lgs. 19 settembre 1994 n. 626 non hanno abrogato l’art. 5 St. Lav. (Cass. sez. III pen. 12/4/2005 n. 13161, Pres. Svignano Est. Grillo, in Dir. e prat. lav. 2005, 1293)
  • Le disposizioni di cui agli artt. 2, lettera d), 16 e 17 D.Lgs. 19 settembre 1994 n. 626 non hanno abrogato l’art. 5 St. Lav.Il consenso dei lavoratori non ha efficacia scriminante della fattispecie penale prevista dall’art. 5 e punita dall’art. 38 St. Lav., e, quindi, il lavoratore dipendente non ha la disponibilità del diritto a veder controllata la sua assenza per infermità solo da medici del servizio sanitario pubblico. Il reato previsto dagli artt. 5 e 38 St. lav. ha natura formale, perfezionandosi con la condotta del datore di lavoro che acquisisce accertamenti sanitari sull’infermità del dipendente assente dal lavoro attraverso medici di sua personale fiducia, anziché per mezzo di medici del servizio pubblico, e, pertanto, sicchè sussiste anche se il referto clinico dell’esame viene consegnato al datore di lavoro tramite il lavoratore stesso. Il reato previsto dagli artt. 5 e 38 St. Lav. sussiste ogniqualvolta i controlli sull’assenza per infermità del lavoratore siano eseguiti da un medico scelto autonomamente dal datore di lavoro, e, quindi, a prescindere dal fatto che tale medico sia legato al primo da un rapporto di lavoro continuativo, oppure un libero professionista. Il reato previsto dagli artt. 5 e 38 St. Lav. non richiede che si verifichi il danno concreto di uso parziale e tendenzioso dell’accertamento sanitario, e, quindi, sussiste, a prescindere dall’esattezza o meno dell’accertamento sanitario acquisito, e, pertanto, anche quando il referto medico fiduciario sia scientificamente indiscutibile ed insuscettibile di una utilizzazione strumentale e tendenziosa da parte del datore di lavoro. (Cass. sez. III pen. 21/1/2005 n. 1728, Pres. Zumbo Est. Onorato, in Dir. e prat. lav. 2005, 1293)
  • La richiesta di accertamento tecnico preventivo di cui all'art. 696 c.p.c. deve contenere l'indicazione, oltre che delle ragioni giustificanti l'urgenza, della domanda di merito cui l'atto è finalizzato; in difetto, l'istanza è da ritenersi inammissibile. È inammissibile un accertamento tecnico preventivo richiesto dal datore di lavoro sulla persona del lavoratore, in assenza di preventiva autorizzazione dello stesso; la mancata autorizzazione non costituisce argomento di prova (nella fattispecie il datore di lavoro aveva richiesto un accertamento sulle reali condizioni di malattia del dipendente). (Trib. Milano 26/2/2003, ord., Est. Salmeri, in D&L 2003, 461, con nota di Matteo Paulli, "Aspetti processuali e sostanziali della domanda di accertamento tecnico preventivo")
  • Le disposizioni dell'art. 5, l. n. 300/70, sul divieto di accertamenti da parte del datore di lavoro sulle infermità per malattia o infortunio del lavoratore dipendente e sulla facoltà dello stesso datore di lavoro di effettuare il controllo delle assenze per infermità per malattia o infortunio del lavoratore dipendente e sulla facoltà dello stesso datore di lavoro di effettuare il controllo delle assenze per infermità solo attraverso i servizi ispettivi degli istituti previdenziali competenti, non precludono al datore medesimo di procedere, al di fuori delle verifiche di tipo sanitario, ad accertamenti di circostanze di fatto atte a dimostrare l'insussistenza della malattia o la non idoneità di quest'ultima a determinare uno stato di incapacità lavorativa, e quindi a giustificare l'assenza, e, in particolare, ad accertamenti circa lo svolgimento da parte del lavoratore di un'altra attività lavorativa, peraltro valutabile anche quale illecito disciplinare sotto il profilo dell'eventuale violazione del dovere del lavoratore di non pregiudicare la guarigione o la sua tempestività; e non determina l'illegittimità degli accertamenti la circostanza che gli stessi abbiano compreso la manifestazione o meno da parte di un lavoratore, che abbia dichiarato uno stato morboso consistente in lombosciatalgia acuta, di impedimenti nei movimenti, poiché tale particolarità non è idonea ad attribuire all'indagine un carattere sanitario in senso tecnico, comportando la sola osservazione del comportamento esteriore nella vita di tutti i giorni e non determinando una differenziazione dal punto di vista concettuale e qualitativo da ogni altro accertamento relativo allo svolgimento da parte del lavoratore assente per malattia di attività potenzialmente e apparentemente incompatibili con lo stato di malattia (Nella specie - caratterizzata dal ricorso ad una agenzia investigativa - non era stata sollevata dal ricorrente la problematica relativa ai soggetti che possono essere impiegati dal datore di lavoro nel controllo dei lavoratori) (Cass. 3/5/2001, n. 6236, pres. Trezza, est. Toffoli, in Lavoro giur. 2001, pag. 1156, con nota di Girardi, Accertamenti del datore di lavoro sul comportamento del dipendente durante la malattia; in Lavoro e prev. oggi. 2001, pag. 1183)