Contratto di somministrazione

Questione 1: Cos'è il contratto di somministrazione?

La somministrazione di lavoro è stata introdotta per la prima volta nel nostro ordinamento dal D.Lgs. 276/2003 ed è oggi disciplinata dagli articoli da 30 a 40 del decreto legislativo n. 81 del 2015, entrato in vigore il 25 giugno 2015.

La somministrazione di lavoro, sostanzialmente, sovverte i principi che disciplinano i rapporti tra lavoratore e impresa che lo utilizza. In precedenza la L. 1369/60 vietava, come regola generale, che il lavoratore potesse intrattenere rapporti di lavoro con un soggetto diverso da quello che, organizzando il suo lavoro ed esercitando su di lui il potere direttivo, utilizzava la sua prestazione. Questa regola generale era stata successivamente limitata dalla L. 196/97, che aveva introdotto il lavoro interinale cui, peraltro, si poteva ricorrere solo a termine e solo in presenza di ben circoscritte ipotesi previste dalla contrattazione collettiva. Il D. Lgs. 276/03 ha abrogato le normative appena richiamate e ha completamente riscritto i principi che disciplinano la materia. Detta normativa ha previsto che un'impresa, denominata utilizzatrice, possa rivolgersi ad un'altra impresa, debitamente autorizzata, denominata di somministrazione, al fine di ottenere una certa fornitura di manodopera, a tempo determinato o indeterminato, e con essa concludere, per l'appunto, un contratto di somministrazione. Il lavoratore, utilizzato a seguito di questo contratto, svolge la sua attività lavorativa per l'utilizzatore, sotto la sua direzione e controllo, ma intrattiene un rapporto di lavoro solo nei confronti del somministratore, al quale rimane l'esercizio del potere disciplinare.

La somministrazione, quindi, non diversamente dal lavoro interinale, contempla uno schema "triangolare" nel rapporto di lavoro, che coinvolge il somministratore, l'utilizzatore e il lavoratore, e si caratterizza per la scissione tra la titolarità del rapporto di lavoro (che fa capo all’agenzia somministratrice) e l’effettiva utilizzazione del lavoratore che compete all’utilizzatore.

L’odierna definizione normativa di somministrazione è contenuta nell’art. 30 del d.lgs. 81/2015, ove si afferma che il contratto di somministrazione è “il contratto, a tempo indeterminato o determinato, con il quale un’agenzia di somministrazione autorizzata, ai sensi del decreto legislativo n. 276 del 2003, mette a disposizione di un utilizzatore uno o più lavoratori suoi dipendenti, i quali, per tutta la durata della missione, svolgono la propria attività nell’interesse e sotto la direzione e il controllo dell’utilizzatore”.

Come indicato all’art. 30, il contratto di somministrazione di lavoro può essere concluso a termine o a tempo indeterminato; la somministrazione a tempo indeterminato (c.d. staff leasing), in un primo momento abolita dalla Legge 247/2007, è stata successivamente reintrodotta dalla Legge 191/2009 (finanziaria 2010).

Originariamente, lo staff leasing era ammesso solo in relazione a una serie di attività specificatamente indicate dal legislatore – tra cui i servizi di consulenza e assistenza nel settore informatico, i servizi di pulizia, custodia, portineria, trasporto, la gestione di biblioteche, parchi, musei, archivi, magazzini, servizi di economato e così via (art. 20, comma 3, D.lgs. 276/2003)  –, con facoltà per la contrattazione collettiva di individuare altre ipotesi nelle quali ricorrere a questo tipo di somministrazione.

La riforma del 2015 ha eliminato l’elenco tassativo di causali legittimanti la somministrazione a tempo indeterminato, procedendo così a una piena liberalizzazione dello staff leasing.

Per quanto riguarda la somministrazione a tempo determinato, il d.lgs. 276/2003, nella sua prima formulazione, stabiliva che vi si potesse fare ricorso solo a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili all'ordinaria attività dell'utilizzatore.

Per effetto della legge 92/2012, la regola della necessaria sussistenza della ragione giustificatrice aveva subito una prima, importante deroga: la giustificazione del termine non veniva più richiesta nell’ipotesi di primo rapporto a tempo determinato di durata non superiore a dodici mesi, concluso fra l’utilizzatore e un lavoratore per lo svolgimento di qualsiasi mansione, nel caso di prima di prima missione di un lavoratore nell’ambito di un contratto di somministrazione a tempo determinato.

L’obbligo di indicare le ragioni giustificatrici del ricorso alla somministrazione a tempo determinato è infine venuto meno a seguito dell’entrata in vigore del D.L. n. 34/2014, convertito con modificazioni in L. 78/2014 (c.d. Jobs Act), che ha definitivamente liberalizzato l’apposizione di termini ai rapporti di lavoro subordinato di durata non superiore a 36 mesi.

L’utilizzatore che intenda ricorrere alla somministrazione a tempo determinato è in ogni caso tenuto a rispettare i limiti quantitativi fissati dalla contrattazione collettiva. Detti limiti non operano in caso di somministrazione di lavoratori collocati in mobilità, di soggetti disoccupati che godono, da almeno sei mesi, di trattamenti di disoccupazione non agricola o di ammortizzatori sociali e di lavoratori “svantaggiati” o “molto svantaggiati” (art. 31, co. 2, d.lgs. 81/2015).

La legge contempla alcune specifiche ipotesi in cui è vietato ricorrere alla somministrazione. In particolare, il divieto opera (art. 32, d.lgs. 81/2015):

  • per la sostituzione di lavoratori in sciopero;

  • nei confronti di imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi in applicazione della normativa in materia di tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori;

  • presso unità produttive in cui si sia proceduto, entro i sei mesi precedenti, a licenziamenti collettivi ai sensi degli articoli 4 e 24 della Legge 23 luglio 1991 n. 223, che hanno riguardato lavoratori adibiti alle stesse mansioni a cui si riferisce il contratto di somministrazione, salvo che il contratto sia concluso per provvedere alla sostituzione di lavoratori assenti o abbia una durata iniziale non superiore a tre mesi (la riforma del 2015 ha eliminato la possibilità di derogare a tale divieto tramite accordi sindacali);

  • presso unità produttive nelle quali sono in corso sospensioni di rapporti o riduzione dell'orario di lavoro con diritto al trattamento di integrazione salariale (Cassa integrazione guadagni) che interessino lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto di somministrazione (anche con riferimento a tale divieto, la riforma del 2015 ha eliminato la regola della derogabilità tramite accordi sindacali).

Il contratto di somministrazione deve essere stipulato in forma scritta e contenere, a pena di nullità, una serie di indicazioni (tra l'altro, gli estremi dell'autorizzazione rilasciata al somministratore, il numero dei lavoratori da somministrare, l'indicazione della presenza di eventuali rischi per l'integrità e la salute del lavoratore e delle misure di prevenzione adottate, la data di inizio e la durata prevista dal contratto di somministrazione, il luogo, l'orario di lavoro e il trattamento economico e normativo dei lavoratori). In mancanza di forma scritta, il lavoratore dovrà necessariamente venir considerato a tutti gli effetti alle dipendenze dell'utilizzatore. Inoltre, il somministratore deve comunicare per iscritto al lavoratore, all'atto della stipulazione del contratto di lavoro, ovvero all'atto dell'invio in missione presso l'utilizzatore, tutte le informazioni relative al rapporto di cui egli è oggetto e che sono state sopra menzionate.

Il lavoratore somministrato ha diritto a un trattamento economico e normativo complessivamente non inferiore a quello dei dipendenti di pari livello dell'utilizzatore, a parità di mansioni svolte. Inoltre, è prevista la responsabilità solidale dell'utilizzatore con il somministratore per la corresponsione dei trattamenti retributivi e previdenziali (art. 35, co. 2, d.lgs. 81/2015). Il lavoratore ha diritto altresì a fruire di tutti i servizi sociali e assistenziali di cui godono i dipendenti dell'utilizzatore addetti alla medesima unità produttiva, ma non viene computato nell'organico dell'utilizzatore (fatta eccezione per l'applicazione delle norme in materia d'igiene e sicurezza sul lavoro).

Nel caso in cui adibisca il lavoratore a mansioni di livello superiore o inferiore a quelle indicate nel contratto, l'utilizzatore è tenuto a darne immediata comunicazione scritta al somministratore, consegnando copia della comunicazione al lavoratore medesimo. Ove non adempia l'obbligo di informazione, l'utilizzatore risponde in via esclusiva per le differenze retributive spettanti al lavoratore occupato in mansioni superiori e per l'eventuale risarcimento del danno derivante dall'assegnazione a mansioni inferiori (art. 35, co. 4).

 

Questione 2: Con il c.d. Jobs Act è stata del tutto liberalizzata la somministrazione di mano d’opera?

Le riforme del mercato del lavoro dell’ultimo quinquennio hanno fortemente allentato i vincoli normativi al ricorso alla somministrazione di mano d’opera.

Il percorso di progressiva liberalizzazione di questo schema contrattuale ha raggiunto il suo apice tra il 2014 e il 2015, dapprima con il D.L. n. 34/2014, che ha definitivamente svincolato il ricorso alla fornitura temporanea di manodopera dalla sussistenza di causali obiettive, rimettendo così alla discrezionalità dell’utilizzatore la scelta se ricorrere o meno alla somministrazione a tempo determinato; successivamente, il d.lgs. 81/2015, uno dei decreti attuativi del c.d. Jobs Act, ha confermato l’eliminazione delle causali legittimanti il ricorso allo staff leasing.

Con ciò però non si deve pensare che la liberalizzazione sia divenuta totale.

Anzitutto, l’ordinamento continua a contemplare dei limiti quantitativi, che nel caso dello staff leasing sono specificatamente indicati dalla legge, la quale stabilisce, infatti, che il numero dei lavoratori somministrati con contratto di somministrazione a tempo indeterminato non può eccedere il 20% del numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza presso l’utilizzatore al 1° gennaio dell’anno di stipula del contratto (nel caso di inizio dell’attività nel corso dell’anno, il limite percentuale si computa sul numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza al momento della stipula del contratto di somministrazione; art. 31, co. 1, d.lgs. 81/2015). È fatta salva la possibilità per la contrattazione collettiva di fissare limiti quantitativi diversi, mentre è esclusa la possibilità di ricorrere allo staff leasing da parte delle pubbliche amministrazioni.

Per quanto riguarda la somministrazione a tempo determinato, invece, la legge affida in via esclusiva alla contrattazione collettiva il compito di identificare entro quali limiti l’utilizzatore possa farvi ricorso. Detti limiti, tuttavia, non si applicano in caso di somministrazione a tempo determinato di lavoratori collocati in mobilità, di soggetti disoccupati che godono, da almeno sei mesi, di trattamenti di disoccupazione non agricola o di ammortizzatori sociali e di lavoratori “svantaggiati” o “molto svantaggiati”. È invece esclusa l’assunzione di apprendisti in somministrazione con contratto di somministrazione a tempo determinato.

Non va dimenticato, infine, che il somministratore di mano d’opera deve possedere determinati requisiti, previsti dalla c.d. Legge Biagi.

Al riguardo, dispongono gli artt. 4 e ss. del D. Lgs. 276/03. Più precisamente, è innanzi tutto previsto che chi intenda somministrare mano d’opera debba ottenere l’iscrizione a un apposito albo delle agenzie per il lavoro, tenuto presso il ministero del lavoro e delle politiche sociali. A tal fine, l’agenzia di somministrazione deve rispondere a numerosi requisiti, indicati in particolare dall’art. 5 D. Lgs. 276/03, finalizzati a garantire la serietà professionale e la solidità patrimoniale dell’agenzia stessa. Infatti, si prevede per esempio che l’agenzia deve essere costituita in forma di società di capitali (o di cooperativa) e deve avere la sede legale in Italia o in uno Stato membro della UE. Inoltre, è richiesta l’assenza di condanne penali in capo agli amministratori, ai direttori generali e ai dirigenti muniti di rappresentanza. Per garantire invece la solidità patrimoniale, è prevista una soglia minima di capitale sociale versato nonché, per i primi due anni di attività, la disposizione di un deposito cauzionale di un certo ammontare minimo a garanzia dei crediti retributivi dei lavoratori e contributivi degli enti previdenziali.

  

Questione 3: In quali casi è vietato il contratto di somministrazione?

Il contratto di somministrazione, sia esso a tempo determinato o indeterminato, è vietato nei seguenti casi (art. 32, d.lgs. 81/2015):

  • per la sostituzione di lavoratori in sciopero;

  • da parte di datori di lavoro che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi in applicazione della normativa di tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori;

  • presso unità produttive in cui si sia proceduto, entro i sei mesi precedenti, a licenziamenti collettivi ai sensi degli articoli 4 e 24 della Legge 23 luglio 1991 n. 223, che hanno riguardato lavoratori adibiti alle stesse mansioni a cui si riferisce il contratto di somministrazione, salvo che il contratto sia concluso per provvedere alla sostituzione di lavoratori assenti o abbia una durata iniziale non superiore a tre mesi (la riforma del 2015 ha eliminato la possibilità di derogare a tale divieto tramite accordi sindacali);

  • presso unità produttive nelle quali siano in corso sospensioni di rapporti o riduzione dell'orario di lavoro con diritto al trattamento di integrazione salariale (Cassa integrazione guadagni) che interessino lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto di somministrazione (anche con riferimento a tale divieto, la riforma del 2015 ha eliminato la regola della derogabilità tramite accordi sindacali).

 

Diversamente dalla previgente disciplina, il decreto legislativo n. 81/2015 non contempla più la fattispecie di somministrazione fraudolenta (ossia la somministrazione posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicato al lavoratore), mentre introduce nuove sanzioni amministrative.

 

L’art. 40 d.lgs. 81/2015 dispone in particolare che sono punite con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro 250 a euro 1.250 la violazione degli obblighi e dei divieti previsti:

  • agli articoli 33, comma 1 (norma che identifica forma e contenuto minimo del contratto di somministrazione);

  • per il solo utilizzatore, agli articoli 31 (limiti quantitativi al ricorso alla somministrazione) e 32 (ipotesi in cui la somministrazione è vietata)

  • per il solo somministratore, all'articolo 33, comma 3 (in tema di informazione al lavoratore);

  • dall'articolo 35, comma 1 (parità di trattamento),

  • per il solo utilizzatore, all'articolo 35, comma 3, secondo periodo (fruizione dei servizi sociali e assistenziali da parte del lavoratore somministrato), e 36, comma 3 (oneri di comunicazioni ai sindacati).

 

Questione 4: È valido un contratto di somministrazione stipulato oralmente?

Il contratto di somministrazione deve necessariamente essere stipulato per iscritto (art. 33, d.lgs. 81/2015). In mancanza di forma scritta, il contratto è nullo e i lavoratori sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell'utilizzatore (art. 38, co. 1, d.lgs. 81/2015).

Il contratto deve contenere i seguenti elementi:

  1. gli estremi dell'autorizzazione rilasciata al somministratore;

  2. il numero dei lavoratori da somministrare;

  3. l'indicazione di eventuali rischi per la salute e la sicurezza del lavoratore e le misure di prevenzione adottate;

  4. la data di inizio e la durata prevista della somministrazione di lavoro;

  5. le mansioni alle quali saranno adibiti i lavoratori e l'inquadramento dei medesimi;

  6. il luogo, l'orario di lavoro e il trattamento economico e normativo dei lavoratori.

In mancanza di uno degli elementi sopra indicati con le lettere a), b), c), e d), il lavoratore può chiedere al giudice la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dell'utilizzatore, con effetto dall'inizio della somministrazione (art. 38, co. 2, d.lgs. 81/2015).

L’art. 35 c. 2 D.Lgs. 81/15 contempla la responsabilità solidale di somministratore e utilizzatore per il trattamento retributivo e previdenziale dei lavoratori.

Inoltre, la legge stabilisce che “con il contratto di somministrazione di lavoro l'utilizzatore assume l'obbligo di comunicare al somministratore il trattamento economico e normativo applicabile ai lavoratori suoi dipendenti che svolgono le medesime mansioni dei lavoratori da somministrare e a rimborsare al somministratore gli oneri retributivi e previdenziali da questo effettivamente sostenuti in favore dei lavoratori” (art. 34, co. 2, d.lgs. 81/2015).

 

Questione 5: Cosa succede se l'utilizzatore adibisce il lavoratore a mansioni diverse da quelle dell'assunzione?

L'art. 2103 c.c. stabilisce che il lavoratore deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto. Pertanto, nel caso di impiego in mansioni superiori, il lavoratore matura fin da subito il diritto alla maggior retribuzione; in caso di utilizzazione in mansioni inferiori (dequalificazione), il lavoratore ha diritto al risarcimento del danno professionale e a essere assegnato a mansioni coerenti con la sua professionalità e con il suo livello di inquadramento. I principi generali enunciati si applicano anche nel contratto di somministrazione.

In particolare, ai sensi dell’art. 35, co. 5, d.lgs. 81/2015, l’utilizzatore che adibisca il lavoratore a mansioni di livello superiore o inferiore a quelle indicate nel contratto è tenuto a darne immediata comunicazione scritta al somministratore, consegnando copia della comunicazione al lavoratore medesimo. Ove non adempia l'obbligo di informazione, l'utilizzatore risponde in via esclusiva per le differenze retributive spettanti al lavoratore occupato in mansioni superiori e per l'eventuale risarcimento del danno derivante dall'assegnazione a mansioni inferiori. Nell'ipotesi in cui l'utilizzatore adempia l'obbligo di comunicazione, spetta al somministratore corrispondere l'aumento retributivo dovuto a seguito dell'adibizione a mansioni superiori. Naturalmente, in questo caso è applicabile la regola generale sancita dall'art. 35, co. 2, d.lgs. 81/2015, secondo cui l'utilizzatore è comunque solidalmente responsabile per il pagamento della retribuzione.

Si deve ritenere che la stessa regola valga anche per l'eventuale risarcimento del danno dovuto a seguito dell'adibizione a mansioni inferiori: infatti, alla responsabilità dell'utilizzatore (che ha materialmente disposto la dequalificazione) si aggiunge la responsabilità del somministratore che, pur essendo a conoscenza della dequalificazione, non ha fatto nulla per impedirla.

 

Questione 6: Qual è il trattamento retributivo e contributivo del lavoratore dipendente del somministratore?

Secondo l'art. 35 del d.lgs. 81/2015, i dipendenti del somministratore hanno diritto a un trattamento economico e normativo complessivamente non inferiore rispetto ai dipendenti di pari livello dell'utilizzatore, a parità di mansioni svolte.

Naturalmente, il trattamento economico spetta al lavoratore somministrato per il tempo effettivo di lavoro. Tuttavia, può accadere che il dipendente di una società di somministrazione rimanga temporaneamente inoccupato, in attesa di essere assegnato a un contratto di somministrazione. In questo caso, il lavoratore ha diritto alla indennità di disponibilità, nella misura stabilita dal contratto collettivo applicabile al somministratore e comunque non inferiore alla misura prevista mediante decreto del ministro del lavoro. In ogni caso, questa indennità è esclusa dal computo di ogni istituto di legge o di contratto collettivo (art. 34, d.lgs. 81/2015).

Inoltre, i dipendenti del somministratore hanno il diritto di usufruire di tutti i servizi sociali ed assistenziali di cui godono i dipendenti dell'utilizzatore addetti alla stessa unità produttiva, tranne quelli il cui godimento è condizionato al conseguimento di una determinata anzianità di servizio o alla iscrizione ad associazioni o a società cooperative. Anche gli oneri contributivi, previdenziali, assicurativi ed assistenziali per i dipendenti del somministratore sono a carico del somministratore stesso, così come previsto dall'art. 37 del d.lgs. 81/2015. I contributi sono dovuti anche sull'indennità di disponibilità, naturalmente in proporzione all'indennità stessa.

L'utilizzatore è in ogni caso obbligato in solido con il somministratore a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e i contributi previdenziali. Ciò significa in particolare che se la retribuzione non viene corrisposta dal somministratore, il lavoratore può pretendere il pagamento nei confronti dell'utilizzatore.

 

Questione 7: Quali sono i diritti sindacali dei lavoratori somministrati?

Ai sensi dell'art. 36 del d.lgs. 81/2015, ai dipendenti delle società di somministrazione si applicano tutti i diritti sindacali previsti dallo Statuto dei Lavoratori. Pertanto, nei confronti del somministratore i lavoratori in questione possono esercitare per esempio il diritto di costituire rappresentanze sindacali aziendali o unitarie, di riunirsi in assemblea, di fruire di permessi, di fruire - in qualità di dirigenti di rappresentanza sindacale aziendale o unitaria - di permessi sindacali retribuiti e non. Naturalmente, per espressa previsione dell'art. 35 S.L., la concreta fruizione di questi diritti presuppone che il somministratore, presso gli uffici cui compete l'organizzazione dei lavoratori somministrati, occupi più di 15 dipendenti.

Il lavoratore somministrato vanta alcuni diritti sindacali anche nei confronti dell'utilizzatore. Infatti, nei confronti di quest'ultimo egli può esercitare - per tutta la durata del contratto - i diritti di libertà e di attività sindacale, nonché di partecipare alle assemblee del personale dipendente dell'impresa utilizzatrice (art. 36, co. 2, d.lgs. 81/2015).

La legge stabilisce, infine, che l’utilizzatore, ogni dodici mesi, comunichi alla RSA ovvero alla RSU o, in mancanza, agli organismi territoriali di categoria delle associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, il numero dei contratti di somministrazione di lavoro conclusi, la durata degli stessi, il numero e la qualifica dei lavoratori interessati (art. 36, co. 3, d.lgs. 81/2015; la nuova normativa non contempla più, invece, l’obbligo di indicare ai sindacati il numero e i motivi del ricorso alla somministrazione prima della stipula del contratto).

 

Questione 8: Cosa può fare un lavoratore in caso di somministrazione irregolare?

La legge stabilisce anzitutto che, in mancanza di forma scritta, il contratto di somministrazione di lavoro è nullo e i lavoratori sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell’utilizzatore (art. 38, co. 1, d.lgs. 81/2015).

E’ poi contemplata una serie di irregolarità in presenza delle quali il lavoratore può richiedere la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dell’utilizzatore, con effetto dalla data di inizio della somministrazione. Nello specifico, tale facoltà scatta in caso di:

  • violazione dei limiti numerici al ricorso al lavoro somministrato;

  • assunzione di lavoratori somministrati in violazione dei divieti indicati dall’art. 32 d.lgs. 81/2015;

  • assenza, nel contratto di lavoro, dell’indicazione (i) degli estremi dell’autorizzazione rilasciata al somministratore, (ii) del numero dei lavoratori da somministrare, (iii) degli eventuali rischi per la salute e la sicurezza del lavoratore e misure di prevenzione adottate, (iv) della data di inizio e della durata prevista della somministrazione.

In caso di costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dell’utilizzatore, tutti i pagamenti effettuati dal somministratore, a titolo retributivo o di contribuzione previdenziale, valgono a liberare il soggetto che ne ha effettivamente utilizzato la prestazione dal debito corrispondente fino a concorrenza della somma effettivamente pagata. Tutti gli atti compiuti o ricevuti dal somministratore nella costituzione o nella gestione del rapporto, per il periodo durante il quale la somministrazione ha avuto luogo, si intendono come compiuti o ricevuti dal soggetto che ha effettivamente utilizzato la prestazione (art. 38, co. 3, d.lgs. 81/2015).

Per richiedere la costituzione del rapporto di lavoro con l’utilizzatore, il lavoratore deve rispettare la procedura dettata dall’art. 6 della l. n. 604 del 1966, la quale prevede che:

  • il lavoratore ha 60 giorni per impugnare la somministrazione irregolare (l’art. 39 d.lgs. 81/2015 precisa che detto termine decorre dalla data in cui il lavoratore ha cessato di svolgere la propria attività presso l’utilizzatore);

  • impugnata per tempo la somministrazione, il lavoratore ha 180 giorni per depositare il ricorso in tribunale oppure comunicare al datore di lavoro la richiesta di tentativo di conciliazione o arbitrato;

  • in questo secondo caso, se la richiesta di conciliazione o arbitrato viene rifiutata oppure non si raggiunge l’accordo, il lavoratore ha 60 giorni per depositare il ricorso in tribunale.

Nel caso in cui il giudice accolga la domanda del lavoratore, il datore di lavoro è condannato a corrispondere al lavoratore un'indennità onnicomprensiva nella misura compresa tra un minimo di 2,5 e un massimo di 12 mensilità dell'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto. Tale indennità copre interamente il pregiudizio subito dal lavoratore, ivi comprese le conseguenze retributive e contributive, relativo al periodo compreso tra la data in cui il lavoratore ha cessato di svolgere la propria attività presso l'utilizzatore e la pronuncia con la quale il giudice ha ordinato la costituzione del rapporto di lavoro.

 

Questione 9: Nel caso di accertata illegittimità del contratto di somministrazione a termine, il lavoratore può chiedere al giudice la costituzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato in capo all'utilizzatore?

La legge contempla la possibilità di stipulare un contratto di somministrazione a termine. Può pertanto accadere che, per l'esecuzione di tale contratto, il somministratore utilizzi propri dipendenti appositamente assunti a tempo determinato, da inviare all'utilizzatore per la durata del contratto di somministrazione.

Tuttavia, il rispetto delle condizioni di legittimità e della forma del contratto di somministrazione a termine è essenziale per la validità del contratto: a tale riguardo, l’art. 38, co. 2, d.lgs. 81/2015 dispone espressamente che, in difetto di questi presupposti, il lavoratore somministrato può chiedere la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dell’utilizzatore, con effetto dall'inizio della somministrazione.

Pacifico dunque che, in un caso come questo, il lavoratore debba essere considerato dipendente dell'utilizzatore, si deve ancora verificare se il rapporto di lavoro in questione debba essere considerato a termine o a tempo indeterminato. Infatti, considerando che quel lavoratore era stato assunto a termine, si potrebbe concludere che la costituzione del rapporto in capo all'utilizzatore debba avvenire nel rispetto del termine originariamente previsto e inserito nel contratto di lavoro.

Una simile conclusione sarebbe però errata. A tale riguardo, il Tribunale di Monza, con sentenza in data 22/11/05, ha correttamente ritenuto che il rapporto di lavoro deve proseguire con l'utilizzatore a tempo indeterminato. Infatti, è principio comune nel nostro ordinamento giuridico che la clausola contrattuale nulla per violazione di una norma imperativa di legge viene automaticamente sostituita dalla norma di legge violata (art. 1419 c. 2 c.c.). Ebbene, applicando questo principio al caso in esame, ne consegue che il rapporto deve proseguire a tempo indeterminato: infatti, venuto meno il contratto di somministrazione a termine che legittimava la presenza di quel lavoratore presso l'utilizzatore, resta un ordinario rapporto di lavoro tra questi due soggetti che, come tale, non può che proseguire a tempo indeterminato.